[발제] 5/12 증여론 제 3장

작성자
rara
작성일
2020-05-12 16:15
조회
525
인류학 세미나: 2020년 5월 12일 / 발제자 : 김선미
마르셀 모스, 『증여론』, 이상률 옮김, 한길사, 제3장

제3장
고대의 법과 경제에서 증여 원칙들의 잔재

우리 사회가 이른바 ‘원시적’이라고 불리는 이런 종류의 제도들과 얼마나 떨어져있는가 또는 얼마나 가까이 있는가를 측정

- 실제로 우리는 현재의 법과 경제제도가 앞에서 살펴본 것과 유사한 제도들에서 나왔다는 것을 증명할 수 있다고 믿는다.
- 물건에 관한 법, 사람에 관한 법, 사람과 물건을 명확하게 구별하는 사회에 살고 있다.

1. 사람에 관한 법과 물건에 관한 법
아주 오래전의 로마법- 사람에 관한 법과 물건에 관한 법이 명료해 진다.
법제사에서 가장 논란이 된 문제의 하나인 넥숨(개인의 주술과 권리)의 이론을 다시 제기할 수 있다.
넥숨 – 사전적 의미: 채무 계약, 대부 계약
- 묶다, 결합하다에서 파생(옮긴이)
바디움(게르만 법) : 담보물의 교환 그 이상이며, 주술적 영향력을 가하기 위한 생명의 담보 그 이상이다.
담보로 제공되는 물건은 대개 가치가 없다.
예) 로마법의 문답계약- 막대기의 교환
게르만법의 계약-페스투카노타타(상징으로서의 꽃줄기)
셈족- 아르(계약금)
물건이긴 하지만 생명이 있는 물건이다(고대의 의무적인 증여제의 잔재)
넥숨, 즉 법적인 구속은 사람한테서뿐만 아니라 물건에서도 유래한다.

본래 물건 자체가 인격과 효험을 갖고 있었다는 것은 의심할 바 없다.
우선 물건은 가족의 일부를 구성하는 것이다.
즉 로마의 가족은 사람들뿐만 아니라 물건도 포함된다.
-유스티니아누스 법전(파밀리아-가족의 음식물과 생계수단까지도)
-파밀리아(res사물,가 포함)와 페쿠니아의 구분이 수중에 있는 물건과 수중에 있지 않은 물건의 구분과 일치하는가에 관해서는 많은 논의가 있다.

주해
물건에 내재하는 힘의 관념은 즉, 절도와 요물계약(당사자끼리의 합의뿐만 아니라 목적물의 인도와 다른 급부까지도 효력 발생의 요건이 되는 계약)은 로마법에서 사라진 적이 없었다.

-절도 : 그것에 의해 야기되는 여러 행위와 의무는 순전히 물건의 힘에 기인하고 있다. 물건은 그 자신 속에 영원한 권위를 갖고 있는데, 도난당할 때에도 영원히 그 존재를 느끼게 함.
로마의 res(사물)는 힌두교도나 하이다족의 소유물과 다르지 않다.
-요물계약 : 법률상 가장 중요한 네가지 계약, 즉 소비대차, 위탁, 저당, 사용대차를 구성(상당수 무명계약, 즉 증여와 교환도 마찬가지로 요물계약)
-레스는 급부이건 물건이건 간에 계약의 본질적인 요소이다.

-계약 당사자는 레우스(reus:다른 사람에게서 레스를 받은 자다, 죄인)이다. 즉 물건의 영혼에 의해서 다른 사람에게 구속받는 자가 된다.
-res, 처음에는 우리는 이 말이 처음에는 물건에 의해 소유된 자
다음에는 물건의 인도에 의해서 야기된 소송에 연루된 자,
마지막으로는 죄인 및 책임이 있는 자의 세 가지 의미를 갖는다고

만키파티오의 형식
첫째, 인도인은 자기의 소유물을 보여주고 의식에 따라 그 물건에서 떨어져 나와 그것을 넘겨 주며, 그렇게 해서 수령자를 산다
둘째, 물건을 받는 사람은 그것을 손으로 잡는다. 받았다는 것을 인정할 뿐만 아니라, 그 대금 을 지불할 때까지는 그 자신이 팔렸다는 것을 스스로 인정한다.

그 밖의 인도유럽어족의 법
-로마민족과 그리스민족은 아마도 북방, 서방의 셈족을 따라서: 사람에 관한 법과 물건에 관한 법의 구별을 생각해냈고, 판매를 증여 및 교환과 분리시켰으며, 도덕적인 의무와 계약을 격리시켰고, 특히 의례, 법, 이익 사이의 차이를 이해했다.
- 인도유럽어족의 두 개의 법은 게르만법과 힌두법이다.

2. 고전 힌두법
증여의 이론
- 물건을 주면 그 보답은 이 세상에서도 또 저 세상에서도 이루어진다.
<다르마수트라> <다르마샤스트라-마누법전><마하바라타-증여의 윤리가 명확하다>
- 브라만의 암소, 그것은 독, 즉 독사이다.(브라만의 재산은 도둑한 자를 손자까지 죽인다.)
- 브라만은 거래와 관계있는 것이면 무엇이든지 간에 관여하기를 거부한다.
- 카스트 전체는 증여로 살아가면서도 그 증여를 거부한다고 주장하는 것이다.(그 뒤 타협해서 자발적으로 제공된 것만 받는다)
- 법전과 서사시는 힌두학자들 특유의 태도를 지니고 증여, 증여자 및 주어지는 물건이-주는 방식과 닫는 방식에 아무 잘못이 없게끔-정확하고도 신중하게, 또 상대적으로 고찰되어야 할 항목이라는 주제를 상세히 논하고 있다.(예의범절에 따라 행해짐)

3 게르만법: 담보와 증여
- 게르만사회는 오랫동안 시장이 없었다(봉건적이며 농민적인 상태)
- 훨씬 이전에 포틀래치의 모든 체계, 특히 증여의 체계를 대단히 발전시켰다.
- 그들은 증여와 협동의 형태로 담보, 인질, 향연 및 가능한 한 많은 선물을 통해 교류하고 서로 도우며 동맹을 맺었다
- gaben(선물) 이라는 말에서 파생하는 독일어의 매우 풍부한 어휘는 놀라울 정도로 많다.
- 가벤제도는 힌두의 아다남과 같은 것이다. 세례식, 성찬식, 약혼식 결혼식에서의 결혼식 비용을 훨씬 능가하는 가격의 선물을 준다
- 게르만의 모든 종류의 계약은 담보(가치가 낮고 흔한 소지품이지만 생명의 표시)
를 필요로 한다
- 다디아티오 계약의 두가지 특징은 물건 속에 힘이 있다는 것을 증명한다. 먼저 담보는 의무를 지우고 구속할 뿐만 아니라 그것을 맡기는 자의 명예, 권위, 마나를 건다.
- gift라는 말은 한편으로는 선물, 또 한편으로는 독이라는 뜻을 갖고 있다.
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